9 Verfahrensschritte im Detail

Im Folgenden sind die wichtigsten Schritte im Zug einer Ausschreibung bis zur Vergabe (Zuschlag) näher beschrieben.

• Information / Bekanntmachung
• Fristen
• Eignungsprüfung
• Erstellung von Ausschreibungsunterlagen
• Erstellung von Angeboten
• Angebotseröffnung
• Angebotsprüfung
• Ausscheiden von Angeboten
• Zuschlag

Öffentliche Aufträge über Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen, sowie einzelne Aufträge im privaten Bereich (Sektoren) sind gem. BVergG zwingend zu veröffentlichen <§46ff>.

Die Veröffentlichung kennt grundsätzlich 3 Stadien:

• Vorinformationen
• Ausschreibungen
• vergebene Aufträge

Vorhaben oberhalb der Schwellenwerte müssen, kleinere Vorhaben können international (EU-weit) veröffentlicht werden.

Details zur Veröffentlichung

Neben der EU-weiten Veröffentlichung (wenn erforderlich), müssen Informationen über beabsichtigte Auftragsvergaben auch national bekannt gemacht werden.

Dazu sind durch die Landesregierungen im Verordnungsweg Publikationsmedien vorgeschrieben. Die Gemeinden können jedoch auch noch zusätzliche Medien für Veröffentlichungen wählen.

Wichtig: bei Vorhaben, die EU-weit auszuschreiben sind, darf die Veröffentlichung in Österreich nicht vor dem Tag erfolgen, an dem die Verständigung nach Luxemburg ergangen ist!

In vielen Fällen werden die Ausschreibungen heute bereits am WEB veröffentlicht. Das ist für die Verbreitung und damit einen regen Wettbewerb sehr zu begrüßen. (EU-weit Ausschreibungen unter http://www.ted.eur-op.eu.int und http://simap.eu.int/, Bundes- und Länder (Gemeinden) unter www.auftrag.at, private Ausschreibungen unter www.ausschreibung.at, sowie viele andere). Die Veröffentlichungen am WEB sind jedenfalls auf den offiziellen Plattformen kostenlos (der lesende Zugriff für Interessenten kostet allerdings meist - außer bei TED).

Vorinformation <§53>: Vorhaben, die vorangekündigt sind, haben bei der konkreten Ausschreibung kürzere Fristen („Beschleunigtes Verfahren“, s. §61).

Die Vorinformation muss mindestens 52 Tage vor der Vergabekundmachung erfolgen.

Ausschreibungen: Vorhaben im offenen Verfahren oder Vorhaben im nicht-offenen Verfahren oder Verhandlungsverfahren mit öffentlicher Bekanntmachung sind entsprechend breit benannt zu machen <§46ff>. EU-weit Bekanntmachungen sind inhaltlich genau vorgegeben, USW-Vorhaben haben jedenfalls alle Informationen zu enthalten, die Interessenten eine Beurteilung ermöglichen, ob eine Beteiligung für sie interessant ist.

Vergebene Aufträge<§54>: Nicht nur das Finden von Bietern/Bewerbern ist öffentlich abzuwickeln, sondern auch nach der Vergabe ist transparent vorzugehen. OSW-Vergaben sind (international) zu veröffentlichen.

Bei den gesetzlich geregelten Fristen <§§56ff> sind zum einen (1) die Zeiträume zu verstehen, die den Unternehmern eingeräumt werden, Angebote zu legen (offenes Verfahren) oder Teilnahmeanträge zu stellen (2-stufige Verfahren). Diese Fristen binden die Unternehmer. Die Fristen sind Mindestfristen. Jedenfalls ist Bietern/Bewerbern ausreichend Zeit für die Erstellung der geforderten Unterlagen (Angebote, Teilnahmeanträge) bleibt.

(2) sind Fristen zur Übermittlung von Unterlagen bzw. Auskünften definiert. Diese binden die Ausschreiber. Diese Fristen sind Maximalfristen.

(3) gibt es auch Fristen, bis Entscheidungen wirksam werden („Stillhaltefristen“)

Die Frist zählt immer vom Tag der Absendung der Bekanntmachung bzw. der Einladung bei der Frist zur Angebotslegung in 2-stufigen Verfahren. Als Arbeitstage gelten alle Tage außer Samstagen, Sonntagen und gesetzlichen Feiertagen <§56(2)>.

Die Dringlichkeit muss objektiv gegeben und durch Umstände verursacht worden sein, die nicht im Verantwortungsbereich des Ausschreibers liegen. Die Dringlichkeit muss schriftlich begründet werden. Falls sie nicht ausreichend begründet ist, ist eine Ausschreibung mit entsprechend verkürzten Fristen rechtswidrig. (Nicht rechtzeitig an die Ausschreibung gedacht zu haben, ist jedenfalls kein Grund...).

In den Grundsätzen eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens ist - unter anderem - festgehalten, dass Aufträge nur an befugte, zuverlässige und leistungsfähige Unternehmer vergeben werden dürfen. Um das zu gewährleisten ist durch den Ausschreibenden eine Eignungsprüfung durchzuführen.

Die Eignungsprüfung ist immer unternehmerbezogen!

Bei Ausschreibungsverfahren mit vorheriger öffentlicher Bekanntmachung (oV, noV mvB, VV mvB) ist diese nach Einlangen von Angeboten bzw. Teilnahmeanträgen vorzunehmen, bei Verfahren ohne vorherige öffentliche Bekanntmachung (noV ovB, VV ovB, Direktvergabe) ist diese vor der Einladung von Unternehmern durchzuführen.

Es gibt Kriterien, die (1) immer zu erfüllen sind und (2) solche, die vom Ausschreiber je nach Auftragsgegenstand festzulegen sind. Die Überprüfung muss immer für einen speziellen Auftrag durchgeführt werden - ein Unternehmer kann für einen Auftrag geeignet sein und für einen anderen nicht.

Die Eignungsprüfung führt immer zu einer ja-nein-Enscheidung: entweder ist ein Unternehmer für den Auftrag geeignet oder nicht. Wenn ein Unternehmer als nicht geeignet angesehen wird, ist er vom Verfahren auszuschließen, das bedeutet, dass er am Vergabeverfahren gar nicht teilnimmt.

Die Eignung muss zum Zeitpunkt der Angebotslegung (oV) / Aufforderung zur Angebotsabgabe (noV, VV) vorliegen. Wenn Unterlagen nachgebracht werden, müssen sie sich auf diesen Zeitpunkt beziehen.

(1) Ausschlussgründe <§68(1)>

• Insolvenz (Konkurs, Konkursabweisung oder eröffnetes Ausgleichsverfahren) – hier gibt es Ausnahmen vom verpflichtenden Ausschluss <§68(2)>
• wenn sich das Unternehmen in Liquidation befindet oder seine gewerbliche Tätigkeit eingestellt hat
• Rechtskräftiges gerichtliches Urteil gegen Unternehmer oder Personen in der Geschäftsführung, das die berufliche Zuverlässigkeit in Frage stellt
• Schwere Verfehlung gegen Bestimmungen des Arbeits- und Sozialrechts, die vorm Auftraggeber nachweislich festzustellen sind
• Nichterfüllung der Verpflichtung zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge, von Steuern und Abgaben
• Abgabe falscher Auskünfte im Eignungsprüfungsverfahren.

Ausschluss kann unterbleiben, wenn Beteiligung des Bieters aus Gründen des Allgemeininteresses erforderlich ist <§68(3)> oder Rückstand bei SV-Beiträgen geringfügig ist.

(2) Nachweis der Eignung <§§70ff>: der Befugnis <§71>, der beruflichen Zuverlässigkeit <§72f> und der Leistungsfähigkeit <§74 und §75>.

Der Auftraggeber kann von Unternehmern, die er zum Vergabeverfahren zulässt, Nachweise verlangen, die dessen Eignung belegen. Er darf jedoch nur solche Nachweise verlangen, wie es für den einen konkreten Auftrag gerechtfertig ist.

Nachweise können auch durch Eintragung in einem einschlägigen, allgemein zugänglichen Verzeichnis erbracht werden.

Kriterien zum Nachweis der Befugnis können sein: Gewerbeberechtigung, Firmenbuch.

Kriterien zum Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit können sein: Nachweis betr. Nichtvorliegen eines Insolvenz- oder Liquidationsverfahrens bzw. eines gerichtlichen Urteils; Nachweis der Zahlung von Beiträgen, Steuern und Abgaben. Hier ist u.a. wichtig, dass keine Verurteilung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliegt („Schwarzarbeit“ ).

Kriterien zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit können sein: Bonitätsauskunft einer Bank, Erklärungen zum Umsatz der vergangenen 3 Jahre, Angaben über beschäftigte Dienstnehmer, Unternehmensbeteiligungen, Kapitalausstattung, Anlagevermögen u.ä.

Kriterien zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit können sein: Referenzen, Ausbildungsnachweise, technische Ausstattung, Produktpräsentation, Muster, Prüfzeugnisse etc.

Das BVergG definiert die Kriterien an korrekte Ausschreibungsunterlagen deutlich.

Die Ausschreibungsunterlagen sind so zu erstellen, dass ein Vergleich der Angebote möglich ist und die Bieter ihre Preise ohne unfangreiche Vorarbeiten und ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken erstellen können. Die Bewerber müssen alle Informationen für die Erstellung eines Angebots in den Ausschreibungsunterlagen vorfinden.

In den Ausschreibungsunterlagen ist u.a. anzugeben <§80>:

• Das gewählte Ausschreibungsverfahren und, ob das Verfahren im Bereich oberhalb (OSW) oder unterhalb (USW) des Schwellenwerts angesiedelt ist.
• Die erforderlichen Nachweise zur Eignungsprüfung.
• Fristen für die Angebotslegung, Zeitpunkt und Ort der Angebotseröffnung.
• Kriterien für den Zuschlag! Insbesondere auch, ob der Zuschlag nach dem Best- oder dem Niedrigstpreisprinzip erfolgen wird.
• Definition von wesentlichen Positionen (besondere, „vertiefte“ Prüfung der Angebote)
• Vorgehensweise bei Rechenfehlern im Zug der Angebotsprüfung. Wird keine Festlegung getroffen, kann keine Vorreihung (Bieterreihung →) im Zug der Fehlerkorrektur stattfinden!

Die Mitwirkung von Dritten an der Ausschreibung ist jedenfalls zu dokumentieren, führt jedoch nur (mehr) dann zum Ausschluss des Bieters, wenn durch seine Beteiligung ein fairer und lauterer Wettbewerb ausgeschlossen wäre (neu 2006) <§79 und 129>.

Teilvergabe : Ein Angebot muss grundsätzlich die gesamte ausgeschriebene Leistung enthalten. Ein Zuschlag in Teilen einer ausgeschriebenen Leistung ist unzulässig <§22(1)>. Soll eine Möglichkeit zur Teilvergabe bewusst offen gehalten werden, sind die Gesamtleistung und die Teile gesondert in der Ausschreibung darzustellen. Eine spätere Vergabe von Teilen kann nur auf Basis dieser Aufteilung erfolgen!

Eine Festlegung zu Subunternehmerleistungen ist ebenfalls in der Ausschreibung zu treffen <§83>. Ein Ausschluss von Subunternehmern für eine Ausschreibung ist rechtlich nicht möglich, allerdings ist die Weitergabe des gesamten Leistungsumfangs gesetzwidrig. Der Bieter braucht also selbst nicht alle Anteile der Leistung erbringen. Er muss jedoch vor der Auftragsvergabe die Subunternehmer nennen und diese müssen die entsprechenden Kriterien erfüllen. Der Bieter muss zum Zeitpunkt der Angebotslegung Vorverträge mit seinen Subunternehmern vorweisen können.

Ein zentraler Teil der Ausschreibung ist natürlich das eigentliche Leistungsverzeichnis. In ihm ist die geplante Leistung neutral, umfassend und für Unternehmer so verständlich darzustellen, dass eine Angebotslegung möglich ist. Wenn - wie im Bereich von Bauaufträgen - Standardisierte Leistungsbeschreibungen vorliegen, sollte auf solche zurückgegriffen werden <§97>.

Insbesondere im Bereich der Abwicklung von Bauaufträgen sind die Rahmenbedingungen für die EDV-Unterstützung im Ausschreibungsverfahren sehr genau definiert (ÖNORM B2062 und B2063) und es existiert eine Vielzahl von Programmen am Markt, mit denen die Erstellung von Ausschreibungen, von Angeboten und der Vergleich von Angeboten gut unterstützt werden. Die Verwendung eines Datenträgeraustauschs in diesem Bereich hilft wesentlich, Aufwände für die händische Erfassung von Daten zu ersetzen.

Die Vorschriften zur Angebotslegung richten sich an die Unternehmer (Bieter) <§§106ff>:

• Das Angebot muss sich an die Ausschreibung halten (Ausnahme: Alternativangebot oder Verhandlungsverfahren)
• Das Angebot muss in deutscher Sprache abgefasst und in EURO ausgepreist sein
• Das Angebot muss sich auf die Gesamtleistung beziehen (außer Teilleistungen sind zugelassen)
• Angebote müssen die vorgeschriebene Form aufweisen,
• ...müssen frei von Zahlen- und Rechenfehlern sein
• Die Angebote müssen so ausgefertigt sein, dass nachträgliche Änderungen sichtbar sind.

Angebote müssen beinhalten <§108>:

• Namen und Geschäftssitz des Bieters (ggf. Mitglieder von Bieter-/Arbeitsgemeinschaften)
• Liste der vorgesehenen Subunternehmer
• Sämtliche geforderten Preise in der erforderlichen Aufgliederung
• allfällige Alternativangebot bzw. Abänderungsangebot
• Datum und rechtsgültige Unterfertigung - ggf. mitttels einer sicheren elektronischen Signatur.

Angebote müssen rechtzeitig in einem verschlossenen Kuvert bzw., wenn elektronisch übermittelt, verschlüsselt bereit gestellt werden <§110>.

Alternativangebot: sind nur bei Ausschreibungen zulässig, die nach dem Bestangebotsprinzip abgewickelt werden! Beim Bestangebotsprinzip ist der Ausschluss von Alternativangeboten hins. technischer Alternativen begründungspflichtig.

In den Ausschreibungsunterlagen ist anzugeben, ob ein Alternativangebot überhaupt zulässig ist (im Zweifel nicht!). Wenn ja ist anzugeben, ob ein Alternativangebot nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot - also zusätzlich - abgegeben werden kann, oder auch als einziges Angebot. Weiters sind auch Mindestanforderungen zu definieren <§81 und §106>.

Abänderungsangebot sind im Zweifel zulässig und (grds.) nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot möglich. Die Zulässigkeit kann aber auf einzelne Leistungen eingeschränkt werden <§82>. (neu 2006)

Die Angebote sind bis zur und auch nach der Öffnung so zu verwahren, dass sie für Unbefugte unzugänglich sind <§117>.

Die Öffnung der Angebote im offenen und im nicht-offenen Verfahren hat kommissionell, am in der Ausschreibung definierten Ort zur festgelegten Zeit zu erfolgen. Die Angebotseröffnung findet unmittelbar nach dem Ablauf der Angebotsfrist statt. Nach Ablauf der Angebotsfrist einlangende Angebote sind ungeöffnet als verspätet eingelangt zu kennzeichnen <§118>.

Die Kommission zur Öffnung der Angebote muss aus mindestens zwei sachkundigen Vertretern des Auftraggebers bestehen. Bieter dürfen an der Öffnung der Angebote teilnehmen (ein Ausschluss erfordert triftige Gründe).

Von den rechtzeitig eingelangten Angeboten sind in einer Niederschrift die wesentlichsten Angaben zu protokollieren: Name und Geschäftssitz des Bieters, Gesamtpreis mit allfälligen Aufschlägen/Nachlässen, wesentliche Vorbehalten und Erklärungen des Bieters.

In Verhandlungsverfahren findet keine formalisierte Angebotseröffnung statt. Wenn eine Angebotseröffnung stattfindet, ist eine Teilnahme von Bietern nicht zulässig.

Bis zur Zuschlagserteilung ist der Bieter vollinhaltlich an sein Angebot gebunden -kann dieses z.B. nicht zurückziehen.

Die Behandlung der Angebote beinhaltet einige wesentliche Schritte <§123>:

• Eignungsprüfung des Bieters und ggf. der angegebenen Subunternehmer
• Prüfung der rechnerischen Richtigkeit des Angebots
• Prüfung der Angemessenheit der Preise
• Übereinstimmung des Angebots mit den Anforderungen der Ausschreibung (Vollständigkeit)

Rechnerische Richtigkeit: Ziel ist die Überprüfung der Konsistenz der Angebote, das heißt die Richtigkeit der Summen auf sämtlichen Ebenen. Die Konsequenz aus Rechenfehlern ist gemäß den Festlegungen in der Ausschreibung zu ziehen. Falls dort keine Festlegungen getroffen wurden, sind Angebote dann auszuscheiden, wenn die Summe der Absolutbeträge aller Berichtigungen - erhöhend oder erniedrigend - 2% des Gesamtangebotspreises ohne Ust. oder mehr erreicht.

Angemessenheit der Preise - vertiefte Angebotsprüfung: die Vergabe zu angemessenen Preisen ist ein Grundsatz eines geordneten Vergabewesens. Aus volkswirtschaftlichen Gründen kann die Lizitation der Preise nach unten nicht Ziel eines Vergabeverfahrens sein. Erscheint ein Preis zu niedrig, muss der Auftraggeber Aufklärung verlangen und ggf. eine vertiefte Angebotsprüfung durchführen. (Letzteres gilt insbes. auch bei als „wesentlich“ gekennzeichneten Positionen der Ausschreibung). Bei Mängeln im Angebot <§126> ist dem Bieter die Möglichkeit von Aufklärungen innerhalb einer angemessenen Frist einzuräumen. Aufklärungsgespräche sind wieder kommissionell zu führen. Ist aber das Angebot derart mangelhaft, dass eine Bearbeitung unzumutbar ist, muss das Angebot ausgeschieden werden.

Wenn sich aus der Berichtigung von Fehlern Änderungen der Summen ergeben, sind alle Bieter berechtigt, die geänderten Summen zu erfahren.

Über eine Änderung des Angebots darf mit Bietern in einem offenen oder einem nicht-offenen Verfahren generell nicht verhandelt werden <§127> - weder Ausschreibung noch Angebot dürfen nachträglich geändert werden. In Verhandlungsverfahren darf über Änderungen am Angebot verhandelt werden - bloße Preisverhandlungen sind aber auch hier unzulässig.

Die wesentlichsten Gründe zum Ausscheiden eines Angebots sind in Mängeln und in Verletzung der Grundsätze begründet.

Das Gesetz sieht im §129 eine Liste von Kriterien vor, nach denen Angebote auszuscheiden sind:

• Nicht gegebene Eignung des Bieters / negatives Ergebnis der Eignungsprüfung
• Angebote von Unternehmern, die in wettbewerbsverzerrender Weise an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren unmittelbar oder mittelbar beteiligt waren.
  Konkret muss vom Mitbewerber belegt werden, dass die Erarbeitung der Unterlagen den Wettbewerb beeinträchtigt haben (wenn im Zug der Erarbeitung der Unterlagen ein Bieter einen Informationsvorsprung im Hinblick auf die Kalkulation oder Risken hat).
• Zusammensetzung des Gesamtpreises nicht plausibel und Aufklärung des Bieters ungenügend (z.B. Spekulationsangebot)
• Angebote ohne vergleichbare Preise (nur Angabe, dass der billigste Preis unterboten wird)
• Wenn Bieter geforderte Aufklärungen nicht oder nur mangelhaft liefert
• Mangelhafte Angebote (auch rechnerisch fehlerhaft, wenn Kriterien zum Ausscheiden erfüllt sind). Nicht behebbar sind Mängel jedenfalls dann, wenn der Bieter aus der verspäteten Aufklärung/Fehlerbehebung einen Vorteil erlangt.
• Verspätet eingelangte Angebote
• Den Ausschreibungsbedingungen widersprechende Angebote, nicht gleichwertige Alternativangebot, Teilangebote, wenn solche nicht zulässig sind
• Angebote von Bietern, die mit anderen Bietern für den Auftraggeber nachteilige Absprachen getroffen haben.

Bieter, deren Angebot ausgeschieden wurde, sind davon unmittelbar und nachweislich zu verständigen.

Neu gegenüber früher ist, dass nun im Zug des Zuschlags nicht nur die Entscheidung selbst, sondern auch deren Bekanntgabe geregelt ist. Letzteres ist eine wesentliche Entwicklung zu mehr Transparenz im Vergabewesen. Entscheidend ist auch, dass der Zuschlag nicht unmittelbar mit der Vergabeentscheidung wirksam wird, sondern erst nach Verstreichen einer Stillhaltefrist.

Entscheidung <§130>:

Von den Angeboten ist das auszuwählen, das nach den in der Ausschreibung dokumentierten Kriterien als bestes / billigstes zu werten ist. Die Gründe für die Entscheidung sind schriftlich festzuhalten.

Bekanntgabe der Entscheidung <§131>:
Der Auftraggeber hat den Bietern gleichzeitig, unverzüglich und nachweislich die Zuschlagsentscheidung mitzuteilen. Die Gründe für die Entscheidung müssen nicht zwingend mit verlautbart werden (die Gründe sind aber auf schriftliche Anfragen bekannt zu geben).

Die Erteilung eines Auftrags ohne die entsprechende Mitteilung an sämtliche Bieter ist nichtig!

Der Auftrag darf erst nach Verstreichen einer Stillhaltefrist von 14 Tagen nach der Mitteilung über die Entscheidung vergeben werden. (Bei beschleunigten Verfahren aufgrund einer Dringlichkeit, bei noV ovB und VV ovB ist die Stillhaltefrist 7 Tage).

Der Vertragsabschluss <§134> kann durch Auftragsschreiben, Bestellschein oder Schlussbrief erteilt werden. Eine Auftragsbestätigung durch den Auftragnehmer (Gegenschlussbrief) ist zulässig.

Das Verhandlungsverbot ist einer der massivsten Brüche gegenüber der bisherigen alltäglichen Praxis in den Rathäusern: hier war der Willkür Tür und Tor geöffnet. Erst Zug um Zug setzt sich nun die Einsicht in die Rechtswidrigkeit solcher Verhandlungen durch. Tatsächlich sind doch durchgeführte Verhandlungen mit einzelnen Bietern ein wichtiger Grund zur Anfechtung einer Vergabeentscheidung.

Die Angebotseröffnung ist ein zentraler Punkt im Vergabeverfahren. Eine Angebotseröffnung ist nicht wiederholbar und dabei begangene Fehler sind nicht sanierbar.

Aus den protokollierten Summen kann - unter Beisein von Bietern! - bereits eine Reihung abgelesen werden. Nachträgliche Änderungen gegenüber den bei der Angebotseröffnung verlesenen Summen sind jedenfalls erklärungsbedürftig. Wer seitens der Stadt Mitglied der Kommission ist, wird im Gesetz nicht weiter definiert. Eine Teilnahme etwa von Gemeinderäten an Angebotseröffnungen ist nicht vorgesehen und erfordert jedenfalls den good will des Bürgermeisters.

Achtung bei Alternativangeboten: grundsätzlich dürfen also Bieter (auch) Ausführungen anbieten, die nicht der Ausschreibung entsprechen, aber das selbe Ergebnis erbringen. Das kann gut sein, weil bessere Ergebnisse für den Ausschreiber möglich sind.

Das bietet aber auch Probleme: zum einen in der Angebotsbewertung, weil die Gleichwertigkeit zu beurteilen und ein Vergleich unterschiedlicher Leistungen durchzuführen ist (was Willkür ermöglicht). Zum anderen können so nicht ausreichend abgesicherte Umweltvorgaben umgangen werden.

Es ist von größter Wichtigkeit, das, was dem Ausschreiber in einem Vorhaben - auch bei der Ausführung - wirklich wichtig ist, als solches zu deklarieren und zu begründen. Sonst ist die schöne Absicht vielleicht bald den Bach hinunter gegangen...