3 Geltungsbereich

Im Vergaberecht ist es von entscheidender Bedeutung, wer wann und ggf. unter welchen Rahmenbedingungen das Gesetz anzuwenden hat.

Es sind die Fragen nach dem persönlichen und nach dem sachlichen Geltungsbereich.

Diese sind in vielen Bereichen klar - spannend wird es in Grenzfällen: hier wird nach wie vor „gemogelt“. Und es gibt Ausnahmen...

(1) Öffentliche Auftraggeber: Bund, Länder, Gemeinden, Gemeindeverbände <§3>.

(2) Einrichtungen, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, von öffentlichen Auftraggebern überwiegend finanziert und kontrolliert werden <§3(1), Abs. 2>.

Es sind dies z.B. ausgelagerte Gesellschaften, wie z.B. Abwasserverbände, Sozialversicherungsträger, ASFINAG, Bundesforste, Telekom, Mobilkom, Stadttheater Klagenfurt, ÖBB, ORF u.s.w. Wichtig ist, dass sie zur Erfüllung von Aufgaben gegründet wurden, die an sich die öffentlichen Auftraggeber aufgrund gesetzlicher Ermächtigung oder Verpflichtung erbringen. Die überwiegende Finanzierung und die Kontrolle sind weitere Kriterien, die solche Unternehmungen dem Gesetz unterwerfen. Ausgelagerte städtische Wirtschaftsbetriebe, die die Müllabfuhr oder ähnliches abwickeln, sind hier jedenfalls zuzuordnen. Auch Großbauvorhaben (OSW) anderer - nicht öffentlicher - Träger, die aber zu mehr als 50% mit öffentlichen Mitteln subventioniert werden, sind unter Einhaltung des Gesetzes abzuwickeln <§3 (2)>.

(3) Sektorenauftraggeber sind Auftraggeber, die bestimmte, für das öffentliche Wohl besonders wesentliche Aufgaben erfüllen.) Die Vorschriften für die Sektoren sind in §163ff geregelt.

Sektorenauftraggeber können öffentliche Auftraggeber sein; es sind aber auch private Unternehmungen betroffen, soweit sie Aufträge in den genannten Tätigkeitsbereichen (Sektoren) vergeben:

Aufträge von öffentlichen oder privaten Auftraggebern in diesen Bereichen sind vom Gesetz betroffen: für sie gelten besondere - wesentlich reduzierte - Verpflichtungen. (Anmerkung: auch für einen öffentlichen Auftraggeber gelten die reduzierten Verpflichtungen, wenn es sich um Sektorenaufträge handelt).

Auftragsarten im Überblick

Das Gesetz gilt für entgeltliche

• Lieferaufträge <§5>,
• Bauaufträge und Baukonzessionsaufträge <§4>,
• Dienstleistungsaufträge<§6>, - prioritäre / nicht-prioritäre - und Dienstleistungskonzessions­aufträge <§8>,

Die richtige Zuordnung zu einer Auftragsart ist sehr wesentlich, weil sich daraus unterschiedliche Wertgrenzen und andere Vorschriften ergeben.

Auftragsarten im Detail

Lieferaufträge: Vertragsgegenstand kann Kauf, Pacht, Leasing, Miete, Ratenkauf mit oder ohne Kaufoption sein und beinhaltet auch Nebenarbeiten wie das Verlegen oder die Installation (in diesem Fall ist entscheidend, ob die Lieferung oder die Dienstleistung mehr als 50% des Gesamtauftrags ausmachen).

Bauaufträge: Ausführung oder gleichzeitige Planung und Ausführung von Bauvorhaben. <Taxative Aufzählung von Bauleistungen in Anhang I>.

Baukonzessionsaufträge sind Bauaufträge, die als vollständige oder teilweise Gegenleistung für die Arbeiten ein Nutzungsrecht des Bauwerks vorsehen (Beispiel: Tiefgarage oder Mautstraße).

Bei Dienstleistungsaufträgen ist zwischen prioritären und nicht-prioritären zu unterscheiden:

• Prioritäte DL-Aufträge: insbes. Planungs- und Beratungsleistungen auf dem Gebiet der Architektur- und Ingenieurleistungen, Abfall- und Abwasserbeseitigung, Fernmeldewesen, Datenverarbeitung, Unternehmensberatung, Buchprüfung und Buchhaltung, Markt- und Meinungsforschung, Werbung). <Taxative Aufzählung von prioritären Dienstleistungen in Anhang III>.
• Nicht-prioritäre DL-Aufträge: Gaststätten und Beherbergungsbetriebe, Eisenbahnen, Schifffahrt, Rechtsberatung, Arbeitskräftevermittlung, Unterrichtswesen, Gesundheits- Veterinär- und Sozialwesen, Erholung, Kunst, Sport und Finanz-DL. <Taxative Aufzählung der nicht-prioritäten Dienstleistungen in Anhang IV>. Für diese Auftragsarten gelten sehr vereinfachte Vergabevorschriften (§141). Es gelten praktisch nur die allgemeinen Grundsätze. (neu 2006)

Bei gemischten DL-Aufträgen ist entscheidend, ob der prioritäre oder der nicht-prioritäre Teil überwiegt.

Geistige Dienstleistungen werden immer im Verhandlungsverfahren abgewickelt.

Dienstleistungskonzessionsaufträge: sehen als vollständige oder teilweise Gegenleistung für die Erbringung der Leistung ein Recht zur Nutzung der Dienstleistung vor. Beispiele: Vermarktung der Telefonbücher, Einrichtung des Online-Zugangs zu Datenbanken des Auftraggebers mit der Berechtigung, dafür Entgelt einzuheben. Für solche Aufträge gelten sehr vereinfachte Vergabevorschriften (§11). (neu 2006

Ausgenommen von der Regelung durch das BVergG sind u.a. <§10>:

• bei Gefährdung des Schutzes der Staatssicherheit
• Kauf, Entwicklung, (Ko-)Produktion von Programmen durch Rundfunk- und Fernsehanstalten
• Arbeitsverträge
• Telekommunikationsaufträge
• „Inhouse-Aufträge“
• Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen
• Finanzdienstleistungen (neu 2006)

Heikel und praktisch bedeutend ist vor allem der Punkt mit den „In-house-Aufträgen“:

Ursprünglich war darunter verstanden, dass ein Auftraggeber seinen Bedarf (durch eigenes Personal) selbst deckt - denn da liegt eigentlich keine Vergabe vor.

Durch die zunehmenden Ausgliederungen wird die Sachlage aber zum Problem, denn es kann zu Aufträgen zwischen verschiedenen Rechtspersonen kommen, die jedoch einer Körperschaft gehören („quasi-inhouse-Vergabe“).

Die Rechtsprechung in dieser Frage entwickelt sich: gegenwärtig werden „Inhouse-Vergaben“ als nicht dem BVergG unterliegend <§10(7)> dann akzeptiert, wenn der Auftraggeber über den Auftragnehmer eine Kontrolle ausübt, wie über eine eigene Abteilung und der Auftragnehmer seine Tätigkeit im wesentlichen - d.h. regelmäßig - für den Auftraggeber ausübt, der gleichzeitig auch Eigentümer ist.

Zu den Arbeitsverträgen: objektivere Postenvergabe ist also nicht über das Vergaberecht zu realisieren! Springender Punkt dabei ist die persönliche Abhängigkeit, die bei Arbeitsverträgen jedenfalls vorhanden ist. Bei Werkverträgen sieht das aber ggf. anders aus.

Die „Inhouse-Vergaben“ sind dagegen aktuell ein spannendes Thema, wobei allerdings noch einige Rechtsunsicherheit herrscht. Es geht um Konstellationen, wenn beipielsweise eine Müllentsorgung in eine GesmbH ausgelagert wird. Dann ist es fraglich, ob die Stadt ihren Entsorgungsauftrag so ohne weiteres an diese GesmbH vergeben darf, oder ob nicht ausgeschrieben werden muss und auch andere Entsorgungsfirmen bieten können müssen.

Gemeinden versuchen häufig, durch Auslagerungen auch das Vergabegesetz zu umgehen. Wenn die Gemeindejuristen sehr kreativ sind, geht das - meist ist das aber ein untauglicher Versuch. Generell sollte man/frau skeptisch sein, wenn unter Hinweis auf die Auslagerung Ausschreibungen nicht durchgeführt werden.